Análisis de la sentencia T-629 de 2010 en cuanto al reconocimiento de derechos laborales a trabajadoras sexuales en Colombia

 

Por Carlos Andrés García V., Alejandro Grandos Álvarez y Delicia Modesta Murillo Palomeque

Universidad Libre Seccional Pereira

Facultad de Derecho

Año 2012

 

“La sentencia objeto de estudio reconoce derechos laborales a una trabajadora sexual que fue despedida de su trabajo en estado de gravidez, condenando al empleador a pagar las prestaciones de ley, indemnizaciones y licencia de maternidad luego de un profundo análisis de aspectos constitucionales, derechos fundamentales, derecho internacional y comparado, normas penales, policivas, comerciales, tributarias y de salud pública.

“En la sentencia la Corte Constitucional realiza un estudio de licitud o ilicitud de la conducta, sin embargo en este caso especifico se logra partir de la licitud del individuo para llegar a la licitud de la conducta, es decir, se analizan los derecho a la igualdad, la libertad y la dignidad humana para concluir que no está prohibida la venta de servicios sexuales y por tanto la misma debe ser parte de protección con el Estado.

“Es de resaltar en el ensayo la visión y análisis del fenómeno de la prostitución en España, análisis que puede aplicarse a la realidad colombiana desde el punto de vista de la dificultad de la calificación jurídica que merece dicha actividad en ambos países así como los diferentes modelos que en derecho han tratado de regular la misma. Se trata entonces de establecer cómo puede ser ilícito el objeto del contrato mediante el cual se intercambia sexo por dinero cuando la misma prostitución no constituye delito, máxime si se tiene en cuenta que estos pronunciamientos, tanto sociales como judiciales, se fundamentan en bases religiosas y moralistas que no están llamadas a prosperar en la aplicación de justicia en razón al »estado laico» pretendido con la Constitución Política de 1991. Lo anterior genera de forma indirecta un desamparo de la normatividad laboral en cuanto a la protección de las trabajadores sexuales en relación con sus clientes y los intermediarios de su actividad, problemática que se ve reflejada tanto en España como en Colombia y que requiere de una protección especial por parte de las instituciones jurídicas y de la rama legislativa, por cuanto dicha desprotección en cuanto a normatividad laboral se extiende a la transgresión de los derechos fundamentales de estos grupos sociales marginados generando en ellos un estado de desigualdad frente a otros miembros productivos de la sociedad, derechos como la vida digna, el trabajo y, en un sentido menos estricto, la inclusión en el sistema general de seguridad social, principalmente en lo relativo a pensiones y riesgos profesionales.”

 

Puede descargarse el trabajo completo en formato PDF aquí:

https://bit.ly/2IJmkw5

 

Lo que sigue es un extracto formado por los apartados 5 y 6.

 

 

5. CRITERIOS FUNDANTES DEL DESCONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS.

 

En Colombia la razón principal por la cual se desconocen los derechos laborales a las trabajadoras sexuales recae sobre la inseguridad jurídica que generan los cambios normativos constantes en cuanto al tema de protección a la salud y seguridad pública relacionadas con el ejercicio de la prostitución además los diferentes modelos de trato a este fenómeno que van desde la prohibición y abolición hasta la reglamentación, todo al mismo tiempo genera desorden legal y las autoridades tanto de policía como judiciales se encuentran en encrucijadas al momento de resolver sobre los derechos que la constitución y el código sustantivo del trabajo otorgan a estas trabajadoras.

5.1. EL CONCEPTO DE LICITUD EN LA PROSTITUCIÓN

Este se cumple con la configuración de dos puntos específicamente, el primero sugiere el cumplimiento del ordenamiento jurídico respetando así mismo los derechos de los demás; y el segundo aspecto a cumplir y que va ligado al primero, es que tal cumplimiento al ordenamiento jurídico debe ser bajo la égida de la libertad, adicional a ello, ha dicho la Corte Constitucional que en caso tal de que esté en duda de si determinado acto está regulado o no, en caso concreto, prohibido o permitido, se tendrá como más estimado optar por el concepto de libertad en contra de la restricción.

De acuerdo a lo anterior, la Ilicitud se determina en el instante en que se ejecuta un acto viciado expresamente en aquel momento en que se excluye la libertad de disposición, así como también al momento de no cumplir con los elementos configurativos de la licitud.

De esta forma y teniendo en cuenta la sentencia en estudio se entiende que la prostitución como conducta o actividad libremente ejercida es considerada licita pues en ningún ordenamiento jurídico nacional se encuentra prohibida o castigada dicha conducta. Sin embargo las disposiciones judiciales previas a la sentencia en cuestión definen que aunque la prostitución como tal no es ilícita, si lo es el contrato cuyo objeto sea prestar servicios sexuales a cambio de dinero pues dicho objeto contractual va en contra de la moral y las buenas costumbres, factor que será examinado en el siguiente punto.

La Corte Constitucional mediante un análisis del concepto de licitud desde la propia Constitución colombiana expone los puntos principales a determinar para definir si una conducta o actuación es lícita o no: “…en términos generales la prestación será lícita cuando: i) cumpla con las normas jurídicas que la someten, incluido el respecto a los derechos de otros sujetos;   y ii) se ejerza en lo restante, conforme las facultades derivadas del principio general de libertad; a ello se agrega iii) el criterio hermenéutico según el cual, cuando haya dudas sobre si una actividad de los particulares está prohibida o permitida, la libertad se preferirá a la restricción.”21

De lo cual se desprende que bajo el principio general de libertad y la dignidad humana la prostitución se encuentra plenamente permitida y es una actividad lícita dentro de los límites que impone el derecho en Colombia iniciando desde el mismo Código Civil que determina los objetos y causas licitas de los contratos y apoyándose incluso en la respectiva regulación de los decretos distritales para la protección de la salud, la población y las mismas trabajadoras sexuales.

5.2. LA MORAL Y LAS BUENAS COSTUMBRES

Según el tratadista Fernando Hinestroza, las Buenas Costumbres son aspectos morales de orden público, es decir, son reglas morales cuyo respeto impone el interés de la sociedad a las voluntades individuales; adicionalmente, este concepto se refiere a una ética absoluta que debe ser protegida por el ordenamiento jurídico y por ende exige una protección ejercida en todo caso por las autoridades judiciales, no obstante lo anterior la Corte Constitucional se ha referido sobre el tema y ha dicho que en ningún caso podrán las buenas costumbres competir contra el Derecho, por lo que en ningún momento y como el sentido más lógico de la normatividad nacional, nunca podrán prevalecer éstas ni mucho menos contrariar Derechos inherentes a la persona humana como lo son la dignidad y la libertad.22

Es por lo anterior, se reitera, las buenas costumbres no pueden ser elemento fundante de una decisión judicial, ni un elemento utilizable para sancionar a una persona, por lo cual debe ser declarada inválida toda orden judicial que sea inferida desde aquel punto de vista moral.

5.3. LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES PREVIOS A LA SENTENCIA T-629 DE 2010

Es inaudita aquella posición que ostenta un juzgado en la que se hace la comparación y se le da connotación de ilícito a un acto por el sólo hecho de decir que éste es contrario a las buenas costumbres, lo uno no puede ser consecuencia de lo otro en el entendido de que son expresamente derechos de rango constitucional los que están haciéndose valer y no simplemente una petición caprichosa, adicionalmente, ese no es el hecho relevante, el objeto fundante del ejercicio de la Acción de Tutela es que hay una realidad jurídica la cuál debe reconocerse, incluso ignorando criterios subjetivos como es el hecho de considerar si es contrario o no a las buenas costumbres, esta situación la expresó el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá de la siguiente forma:

“Estima la juez de instancia, tras conocer la situación fáctica, que no es jurídicamente posible amparar el derecho al trabajo y ordenar el reintegro porque si bien el ejercicio de la prostitución por sí misma no es un delito, se aclara que el contrato que tenga como objeto de prestación actividades sexuales se encuentra afectado por un objeto ilícito toda vez que dicho ejercicio es contrario a las buenas costumbres, razón que impide su protección por parte de este Despacho”23

Lo anterior es una negación a los derechos del trabajador por el simple hecho de imponer criterios de carácter subjetivo, adicionalmente, en el aparte anterior se entrevé la mirada superficial hecha por el Juez municipal a problemas de gran envergadura, esta situación pone en evidente riesgo derechos constitucionales, teniendo en cuenta que aunque existen medios de protección con la fuerza tal de la acción de tutela, ésta no es, en unos casos, suficiente para hacer valer lo que por derecho se puede.

Por otro lado, la parte actora impugna tal decisión pasando a trámite de segunda instancia correspondiéndole al Juzgado Quinto Penal del Circuito, éste despacho confirma la sentencia de primera instancia y   como parte importante considera que no existe una relación de trabajo probada, lo cual lo imposibilita para conceder las peticiones impetradas por la parte actora, sin embargo, es de considerarse elemental el hecho de que existen medios idóneos para “reconstruir” un contrato de trabajo sobre todo cuando éste es de carácter verbal, no obstante lo anterior, el Juzgado considera que la actividad realizada por la accionante implicaba como contraprestación únicamente bonificaciones, lo cual la desplazaba y no hacía merecedora la calificación de su actividad como digna de un contrato de trabajo, así las cosas el juzgado dijo lo siguiente:

“No existe elemento probatorio dentro del plenario que permita dar aplicación a la figura del contrato realidad y amparar el derecho al trabajo, pues no se evidencia subordinación en el desarrollo de actividades diferentes a la que realizaba de manera libre e independiente como trabajadora sexual”24

 

6. PROTECCIÓN JUDICIAL 

 

6.1. LOS ALCANCES DE LA SENTENCIA T-629 DE 2010

Se puede afirmar que la sentencia T-629 de 2010 se ha convertido en todo un hito tanto en Colombia como en gran parte del globo terráqueo en cuanto al reconocimiento de derechos laborales a trabajadoras sexuales toda vez que la prostitución como tal ha gozado de una desprotección plena por parte del Estado que ha optado por ignorar tal problemática social, esbozando tan sólo normatividad en materia policiva, tributaria, de salud pública, ocupándose en el ámbito penal tan sólo de la conducta en cuanto a la prostitución forzada, inducción, constreñimiento y obviamente trata de personas con tales fines.

No existe regulación alguna en materia laboral ni de seguridad social que consagre derechos y garantías a favor de este grupo tan discriminado y desprotegido socialmente, no operan las garantías en materia de jubilación, salud, seguro de desempleo que actualmente rigen la actividad en países como Alemania o Países Bajos, como se analizó en el acápite del Derecho comparado e internacional del presente trabajo.

La gran relevancia y punto de referencia que genera el fallo en cuestión, radica en el reconocimiento de derechos de carácter laboral a una trabajadora sexual que es despedida del bar en que trabajaba en estado de gravidez. La Corte consideró que se encontraban plenamente acreditados los elementos del contrato realidad: remuneración, actividad personal y subordinación, por ende el empleador debía pagar la indemnización por despido injusto además de la licencia de maternidad.   No fue procedente el reintegro toda vez que la trabajadora no deseaba regresar a su lugar de trabajo.

Como se puede observar, la providencia materia de estudio “rompe” la concepción tradicional de sociedades como la nuestra en las que por décadas se ha discriminado, señalado, “satanizado” a todas aquellas personas que a través de la venta de su cuerpo tratan de conseguir lo necesario para la subsistencia suya y de su familia. Tal discriminación repercute gravemente en otras esferas, como lo es la legal, en la cual existe un grave desconocimiento de los derechos de este grupo.

La Corte, a través de su pronunciamiento, pone fin a tal práctica, reconociendo derechos de carácter laboral luego de un minucioso análisis de los derechos fundamentales de que son titulares estas personas que por su situación social, familiar, económica han tenido que ejercer la prostitución como medio de subsistencia, otorgando total respeto a quienes eligen dicha actividad como opción de vida, no sin antes exhortar a las autoridades de orden distrital, departamental y nacional, sobre la necesidad de establecer y poner en marcha los mecanismos necesarios para la protección efectiva de los derechos de las personas que ejercen la prostitución, al igual que el respeto y trato igualitario en relación a los derechos laborales y a las garantías de que ellas son titulares.

Se ordena finalmente al propietario del establecimiento o bar (empleador) pagar la indemnización de ley y las 12 semanas de salario como descanso remunerado, tutelando de manera efectiva los derechos de la trabajadora sexual en cuanto a su despido en estado de embarazo.

Así mismo, deja al libre arbitrio de ésta el acudir a la vía ordinaria para que reclame las demás prestaciones e indemnizaciones de carácter laboral a que hubiere lugar, y, con el ánimo de supervisar el cumplimiento del fallo, la Corte exhorta a la Defensoría del Pueblo para que vigile y acompañe a la accionante durante el complimiento de la providencia con el ánimo de garantizar la protección y realización efectiva de los derechos allí tutelados.

6.2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO

6.2.1. Autodeterminación sexual 

Considera la Corte que la autodeterminación sexual de la persona la puede conducir a ejercer la prostitución, no obstante, coincide con el legislador cuando establece en el Código Penal la inducción, el constreñimiento de terceros a la misma para obtener beneficios toda vez que tal acción transgrede el ámbito de autodeterminación de la persona y se erige como una actividad de explotación del otro. Es legítimo entonces castigar a quienes promueven la prostitución (proxenetas) con el ánimo de obtener un beneficio económico, ya que dicha actividad atenta gravemente contra los derechos individuales de la persona y se constituye en gran amenaza al principio de la dignidad humana.

Se puede concluir entonces, que no existirá una afectación o violación al derecho fundamental a la autodeterminación sexual mientras la decisión de ejercer la actividad sexual o prostitución provenga directamente de la persona que la realiza sin injerencia de terceros ni en beneficio de los mismos.

6.2.2. Libre desarrollo de la personalidad

En primer término, es necesario acotar que el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, al igual que los demás derechos de su clase, no son derechos absolutos, ello es, que no pueden desconocer derechos de los demás ni del colectivo ni ser capaces de inferir en la regulación que el Estado realiza frente actividades que ponen en peligro el orden social o que atentan contra el ejercicio de otros derechos. Tal como lo manifiesta el artículo 95, numeral 1 de la Carta Política, debe existir una total observancia en el respeto de los derechos de los demás sin abusar de los propios, esto es, ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que imponen los demás y el propio orden jurídico.

Así pues, y en consideración a lo expuesto aquí en relación a la autodeterminación sexual, la prostitución se convierte en una actividad que realizan las personas en ejercicio de su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, exento de cualquier tipo de coacción o constreñimiento por parte de terceros ya que si se presentare éste, se estaría al frente de la comisión de un delito tipificado por la legislación penal colombiana.

6.2.3. Libertad de escoger profesión u oficio: 

Este derecho se encuentra íntimamente relacionado con el del libre desarrollo de la personalidad en virtud a la autonomía e iniciativa privada que produce la persona para ejercer la actividad económica que a bien tenga o que la satisfaga.

Ante tal nivel de autonomía personal, manifiesta la Corte, no le es dable a la autoridad pública exigir requisitos adicionales a los establecidos en la ley con el fin de propender por el libre ejercicio de la profesión u oficio que la persona haya elegido, y ante la cual, en el caso de la prostitución, no debe mediar coerción de ningún tipo, la decisión de escogerla como profesión debe ser libre y voluntaria para el ejercicio pleno del derecho, que si media coerción o constreñimiento de un tercero, se hablaría de la tipificación de un delito y de la vulneración de derechos de carácter fundamental.

Por otro lado, esa misma libertad de elegir la profesión u oficio de trabajadoras sexuales, ha llevado a este grupo a no recibir el mismo trato que tradicionalmente reciben otras profesiones liberales, por tanto no gozan del reconocimiento de una protección plena por parte del Estado, se trata de un grupo marginado, desamparado por la ley que no se encarga de regular de manera efectiva las relaciones que pueden surgir en el mundo que envuelve el comercio de la actividad sexual.

Tal como se observa, dicha profesión no goza de igualdad en relación a las demás, tornándose utópico el ejercicio del derecho a escoger profesión libremente en un camino lleno de obstáculos y carente de garantías legales en el cual se entorpece, se dificulta su ejercicio.   

6.3. EL DERECHO A LA IGUALDAD

Sería inadmisible realizar un trabajo de investigación sobre el tema de estudio sin hacer alusión al manejo que la Corte da al derecho a la igualdad en la providencia aludida.

En primer término, es fundamental resaltar lo dicho en reiteradas oportunidades por el alto tribunal25 en cuanto a que la igualdad es uno de los pilares sobre los cuales se funda el Estado colombiano. Se trata por ende, de un principio esencial del Estado Social de Derecho.

Para entender el alcance del concepto de igualdad dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es necesario hacer alusión a los dos tipos de igualdad establecidos en el art. 13 de nuestra Carta Política y sobre los cuales también precisaremos en el acápite de Tipos Constitucionales:

6.3.1. Igualdad Formal o igualdad ante la Ley:

Es aquella que prohíbe expresamente el trato desigual de ciertas personas 26en razón a rasgos de su identidad, tales como la raza, el sexo, la religión y la filiación política o ideológica. Se encuentra consagrado en el inciso 1º del artículo 13 de nuestra Carta Magna.

El Estado debe abstenerse de emitir leyes, adoptar medidas, tomar decisiones que agraven o acentúen esta clase de desigualdad, en el caso del fenómeno de la prostitución, debe evitar hacer más gravosa la situación de este grupo tan desprotegido por su condición social y económica y por las connotaciones que lleva implícitas esta actividad.

6.3.2. Igualdad Material o igualdad de trato

La igualdad material tiene por objeto combatir las desigualdades de que son víctimas grupos que han sido discriminados o marginados de manera tradicional, o aquellas personas que por determinadas circunstancias se encuentran en condición de debilidad manifiesta27.

Tal situación obliga al Estado a proferir y adoptar las medidas y mecanismos pertinentes para hacer cesar las condiciones de desigualdad en que se encuentren estas personas para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de beneficios concretos, o en cambios políticamente determinados en la distribución de recursos dentro de la sociedad28.

Hace relación directa a un mandato intervencionista por parte del Estado para que intervenga y realice acciones de carácter positivo con el propósito de garantizar unas condiciones de igualdad real y efectiva.

En el caso de la prostitución, proferir, a través de fallos positivos, como el que atañe a este trabajo de investigación, disposiciones (jurisprudencia) que se orienten a efectivizar el trato igual por parte de la ley a este grupo tradicionalmente desprotegido y discriminado29.

6.3.3. Los juicios de igualdad

El juicio de igualdad se basa, o tiene por objeto el mantener una relación inversamente proporcional entre la facultad de configuración del legislador y la facultad de revisión del juez constitucional, con el fin de proteger al máximo el principio democrático30.

Es una herramienta de origen Norteamericano que facilita efectuar tres niveles de intensidad en cuanto al test de igualdad:

a) El control débil o flexible: el estudio se limita a determinar si la medida adoptada por el legislador es potencialmente adecuada o idónea para alcanzar un fin que no se encuentra prohibido por la Constitución.

b) El juicio intermedio: se aplica a escenarios en los que la autoridad ha adoptado medidas de diferenciación positiva (acciones afirmativas). En este análisis el examen consiste en determinar que el sacrificio de parte de la población resulte proporcional al beneficio esperado por la medida frente al grupo que se pretende promover.

c) El examen estricto: se efectúa cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio, parte de categorías sospechosas, como la raza, la orientación sexual o la filiación política. En tal caso, el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la única adecuada para lograrlo31.      

6.4. EL DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA

El derecho a la dignidad humana es un principio fundante del derecho constitucional colombiano además de tratarse de un derecho fundamental de carácter autónomo. En este sentido, garantiza “(i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”.

La sentencia T-881 de 200232, la jurisprudencia constitucional reconoce el talante liberal, social y ético de la noción de dignidad humana, derivados de los ámbitos de autonomía que reconoce, de las condiciones que estima indispensables para ejercerla y de los valores que permiten la exclusión de ciertos bienes del mercado y de la disponibilidad de los individuos.

El derecho a la dignidad garantiza una total protección a la individualidad que debe ser respetada por los particulares, por las diferentes ramas del poder público y por los mismos titulares del derecho constitucionalmente consagrado.

En virtud al anterior criterio es claro que nadie se obliga ni puede ser obligado a cumplir prestación que suponga atentar contra las posiciones jurídicas iusfundamentales de las libertades, ni contra la dignidad propia, menos aún la de otros individuos o grupos. Tales valores se convierten en límites constitucionales definitivos a la disposición individual y al acuerdo de voluntades, pues son inherentes e inalienables.33

 


21 Sentencia T-629 de 2010. Aparte 75.

22 Sentencia T-629 de 2010. Apartes 88 y 89.

23 Sentencia T-629 de 2010.

24 Sentencia T-629 de 2010.

25 Se siguen, en especial, las sentencias T-291 de 2009 y T-340 de 2010.

26 Constitución Política de Colombia, Art. 14, Inc. 1.

27 Constitución Política de Colombia, Art. 14, Inc. 3.

28 Al respecto, por ejemplo sentencias SU-388, SU-389 de 2005; C-371 de 2000.

29 Constitución Política, art. 13, inc. 2º y 3º

30 Sentencia T-629 de 2010, Corte Constitucional

31 Sentencia T-629 de 2010, Corte Constitucional

32 En el que conoció la tutela interpuesta por los internos de una cárcel de la ciudad de Cartagena, ante el corte del servicio de energía practicado por la E.S.P. a causa de la falta de pago por parte del INPEC.

33 Sentencia T-629 de 2010, Corte Constitucional

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