El impacto legal del ejercicio de la prostitución en la custodia de los hijos menores

 

 

 

El Juzgador debe tener en cuenta la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre su cuidado y educación

Por  Eva María Hernández Ramos

Directora legal y socia iSEC. Presidenta Instituto Alana.

21 de agosto de 2021

1.- Introducción

Son numerosas las publicaciones y declaraciones de ex trabajadoras sexuales en las que se afirma que las prostitutas deben reciclarse y renegar de su pasado para ser aceptadas en la sociedad (Farley, M. (2006). Prostitución, trata y amnesia cultural: lo que no debemos saber para que el negocio de la explotación sexual funcione sin problemas).

De hecho, cuando alguien se retira definitivamente de la industria del sexo se enfrenta a ser “repudiada” o declararse como víctima si quiere ser aceptada (Miller, A. “Vírgenes, esposas, amantes y putas”).

Pero, tales afirmaciones ¿afectan de igual manera a la vida afectiva y familiar de la trabajadora sexual? ¿La prostituta puede enfrentarse a la pérdida de la custodia de sus hijos, por ejercer la profesión? ¿Qué factores influyen en una decisión judicial en ese sentido?

Este es un tema que merece su análisis legal y jurisprudencial:

  • A/ La jurisprudencia española establece que “El hecho de que la madre ejerza la prostitución no tiene mayor trascendencia a efectos de custodia, si ofrece la protección y desarrollo integral del menor” (SAP de Málaga 152/2015).
  • B/Algunos denunciantes alegan como altamente nocivas para el menor, las condiciones de ejercicio de la misma, y no su práctica en sí (Sentencia Civil Nº 12/2016 de la Audiencia Provincial de Las Palmas, “puesto que el oficio que desarrolla la madre como prostituta con largos horarios, con cambios de domicilios, impiden un ejercicio adecuado de la guarda y custodia. Que la madre carece de red de apoyo familiar y que madre e hija se encuentran en riesgo de exclusión social”.
  • C/ Mientras que otros, siguen oponiendo el ejercicio de la prostitución, en sí mismo, para privar a la madre de la custodia de los hijos (SAP Valladolid de 5 de noviembre de 2020), llegando incluso a contratar detectives privados para llevar a cabo dichas indagaciones. Pero la jurisprudencia opta por el interés del menor y no por calificar una actividad alegal como nociva, siempre que la madre cumpla sus obligaciones de protección de sus hijos menores.

2.- El derecho de protección integral de los hijos (“favor filii”)

Asimismo, cuando de medidas relativas al cuidado de menores se trata, debe recordarse en estas situaciones de ruptura de los progenitores han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 CE), del “favor filii”, procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente reconocidos, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

Este principio de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del “favor filii” en el orden procesal son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia en este caso de guarda y custodia y alimentos, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio, según se infiere de la expresión “determinará” que emplea el citado art. 91 del CC.

Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, “si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años” (art. 92, párrafo segundo, CC).

No debe olvidarse que en esta materia es criterio primordial el del “favor filii”, contenido en los arts. 92, 93 y 94 del código sustantivo, que “obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y que está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española” (sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991, entre muchas otras), y que en este mismo sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989.

Pero, existe una afirmación un tanto ambigua en nuestra jurisprudencia; ¿Quién decide o dicta la tradición ética y jurídica de la familia española en este sentido? ¿Qué circunstancias la definen? ¿Es un dictamen moral, superior a la normativa internacional de protección de los Derechos del Niño?

3.- Jurisprudencia, prostitución y custodia de hijos menores

Son los denunciantes quienes alegan efectos negativos para los menores por el ejercicio de la prostitución por su progenitora y las condiciones en las que ésta se ejerce, pero como veremos en este artículo, con resultados judiciales sorprendentes.

Así lo cita la Sentencia Civil Nº 152/2015, Audiencia Provincial de Málaga (Rec. 287/2013) cuando se expone que “Don Benedicto, en disconformidad, (…) con la medida definitiva de conceder a la madre la guarda y custodia del hijo menor, por entender que el hecho de quedar el mismo sujeto a la custodia de la madre resultará gravemente lesivo (…), declara probado que la madre se dedica profesionalmente a la prostitución, recibiendo clientes en su propia casa, aunque señala que esto se produce exclusivamente cuando el menor no está”.

El ejercicio de la prostitución en horarios no solapados con la maternidad y atención de los hijos, las condiciones de salubridad en que se practican o los lugares donde se presta el trabajo, son también importantes a la hora de decidir sobre la cuestión, ya que pueden impactar en la protección integral del menor.

Analicemos varios supuestos de interés del menor a favor de la trabajadora sexual, no perdiendo la custodia por el mero ejercicio de la prostitución:

A/ Garantía de la protección integral del menor:

En esta ocasión, el juez decidió otorgar la guarda y custodia del hijo en común a la madre (Sentencia Civil Nº 152/2015), en vista a “que la apelada era la persona más idónea, con quien el menor ha venido conviviendo durante sus seis años de vida, que se ocupa de su educación, alimentación vestimenta, y con quien debe seguir conviviendo”. Todo ello a pesar del ejercicio de la prostitución recibiendo clientes en su casa, pero no solapados con la atención de los hijos.

Se dispone que la madre deba informar al padre de las decisiones relacionadas con la educación, sanidad o cualquier otra actividad importante relativa al desarrollo del menor. Además, la madre podrá adoptar decisiones respecto a la misma sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de la menor puedan producirse (Sentencia Civil Nº 12/2016 de la Audiencia Provincial de Las Palmas).

B/ Visión negativa del progenitor hacia la madre por el ejercicio de la prostitución.

Otro claro ejemplo de “favor filii” y la garantía del interés del menor lo encontramos en la SAP Valladolid de 5 de noviembre de 2020, la cual concede la custodia exclusiva a la madre (publicado por Economist & Jurist el 26/04/2021: Madre logra custodia y aleja los hijos 300 km de padre | E&J (economistjurist.es)) porque; “el padre se mostraba poco flexible a realizar cambios en beneficio de los menores y presentaba una imagen negativa de la madre, cuestión que no beneficia a los niños por el vínculo afectivo que tienen con esta última. De hecho, en el escrito de reconvención se atribuyó a la madre el ejercicio de la prostitución sin que existiese una prueba indubitada y concluyente de tal hecho”.

C/ Ilicitud vs inmoralidad de la actividad:

La SAP de Valencia 580/2000 guarda un dato curioso.

El progenitor pretendía recuperar la custodia de sus hijos menores alegando que la ex esposa no podía procurar su formación integral, y también en lo moral, en cuanto que comprobó por un detective privado que ésta se anunciaba en prensa ofreciendo “masajes”, y aportando el numero el Teléfono de su casa para procurar la contratación de sus servicios.

Dicho Tribunal resolvió en sentido favorable hacia la ex mujer, no bastando para un enjuiciamiento de la actividad, y “per se” como inmoral, la circunstancia de que el receptor de los masajes se hubiese de desnudar. Se debía reparar en que la ilicitud, o inmoralidad intrínseca de los masajes, a los efectos enjuiciados, mal guarda la menor relación con la eventual “ilegalidad” de las prácticas de masaje y, esto por la eventual carencia de un título profesional, o por la no sujeción a tributación, obligada la Sra. Virginia como estuvo, a recurrir a medios de supervivencia o de subsistencia casi marginales por falta de pensión de alimentos que debía satisfacer el marido.

D/ No afectación del ejercicio del trabajo sexual a las funciones como madre:

En la SAP de Santiago de Compostela 98/2007, se deja patente que no existen motivos suficientes para modificar la custodia que ostenta la madre, porque no existe peligro concreto para la hija común.

Además añade “La circunstancia de que antes se viniese dedicando a la prostitución no es nueva para el actor, pues la conoció en esa época y con plena certeza de su ocupación. En relación a las sospechas que invocó de cómo la madre podrá atender correctamente a su hija y dotarla de la suficiente y necesaria formación y moralidad, no dejan de ser sospechas, que salvo el caso del continuo cambio de domicilio, no se han traslucido en datos concretos expresivos de las mismas: por ejemplo, el retraso en la escolarización puede tener la explicación de que la madre recién se había asentado en su nuevo domicilio, procedente de Mallorca; y ese cambio de domicilio responde a la búsqueda de un empleo”.

E/ Acto de discriminación:

También nos encontramos los mismos argumentos en Derecho Comparado mexicano, en la Tesis Jurisprudencial 2021480 donde se cita que “el interés superior de un niño como simple referencia sin probar los riesgos o daños que podrían provocar la “orientación sexual” de la madre, no pueden servir como medida idónea para restringir los derechos de la madre como es en este caso; el ejercicio de la custodia de los hijos”. En este caso, manifiesta que se estaría ante un acto de discriminación.

Cabe destacar de la mencionada Tesis, la falta de formación e información sexual al respecto, puesto que la orientación sexual es una noción que difiere del propio concepto de prostitución. Aunque si señala que, el hecho de dedicarse al trabajo sexual, no puede considerarse factor para excluirla de la custodia de sus hijos.

Por otro lado, la jurisprudencia también delimita los escenarios en los cuales la trabajadora sexual sí podría perder la guarda y custodia de los hijos menores.

A/ Desatención en la protección integral del menor:

La Sentencia Civil Nº 290/2013, Audiencia Provincial de Alicante determina que “La Juez ha podido constatar que la demandada no se ha preocupado de cumplir en debida forma las obligaciones que asumió en su día cuando pactó con el actor el régimen de custodia compartida de la hija; siendo el padre el que ha venido realizando esa misión, tanto en el orden económico como en el asistencial derivado de la escolarización de la menor, atención médica, etc., contando con la efectiva colaboración de sus padres, con los que convive.

Es aquí donde la actividad de la prostitución cobra especial relevancia, pero como un todo conformando un ambiente poco propicio para el menor al citarse que “Tampoco ha pasado por alto la Juzgadora el que la madre acuda con su hija, que cuenta sólo con 4 años de edad, a visitar a un amigo suyo preso en el Centro Penitenciario de Fontcalent; o que aquella aparezca en una página web mil anuncios.com/contactos-mujeres, bajo el nombre de Coral, posando en diferentes fotografías con ropa transparente o en topless, ofreciendo toda clase de servicios sexuales en su piso”.

A pesar del rechazo que ha expresado la interesada a ejercer esa actividad, atribuyendo, en todo caso, dicha publicidad a una manipulación llevada a cabo por el demandante, la Sala entiende razonable la decisión tomada por la Juzgadora, que ha considerado preferente atender al interés de la menor, con independencia al ejercicio de la prostitución, pero si a factores propios de la desatención de la protección integral del hijo (Sentencia Civil Nº 290/2013, Audiencia Provincial de Alicante).

C/ Club de alterne como lugar de residencia:

Por otro lado, el interés del menor abarca las condiciones en las que se presta su custodia y el lugar de domicilio de la progenitora (SAP de Ciudad Real 219/2016) al afirmar que; “se presenta reclamando la custodia un contrato de trabajo de auxiliar de mantenimiento en una dirección que corresponde con un Club de Alterne de Cabanillas del Campo Guadalajara, y sin mayor domicilio que el de dicho club, aunque apela al propósito de “si le damos a su hija” venirse a vivir a Malagón y dedicarse a la limpieza”.

No es intención del Tribunal, desmerecer ninguna actividad pero estima que el club de alterne no resulta un sitio idóneo para que acuda una menor, ni siquiera para una estancia de fin de semana.

Con respecto al ejercicio de la prostitución, no supone la pérdida de la custodia por sí misma. Otro asunto es el estado de abandono o condiciones inadecuadas en el que puedan encontrarse los hijos comunes, pues es un acto perseguible, no por el simple hecho de ser trabajadora sexual, sino por la desatención padecida por los menores.

4.- Derecho comparado

El limbo legal español refuerza el estigma a través de prácticas discriminatorias por parte de las instituciones y los medios de comunicación, perpetuando y legitimando las desigualdades en el seno familiar (TAMPEP. (2009). El trabajo sexual en Europa: un mapeo del escenario de la prostitución en 25 países europeos).

La investigación desarrollada en el Informe “Less equal than others”, muestra que las trabajadoras sexuales son víctimas de la violencia institucional de los servicios sociales (Oliveira, A. y Fernandes, L. (2017). Trabajadores sexuales y salud pública: intersecciones, vulnerabilidades y resistencias), sanitarios y el sistema judicial, como los casos de Portugal o Suecia donde ser trabajadora sexual presenta gran influencia en las decisiones sobre custodia de los hijos (INTERIORES (2014). Alcance en entornos de trabajo sexual en interiores 2013-2014: un informe basado en el mapeo del sector del trabajo sexual en interiores en nueve ciudades europeas).

En contextos de criminalización y otras formas de sanción legal de las trabajadoras sexuales, como Croacia (“Pajnik, M. y Radacic, I. (2020). Patrones organizativos del trabajo sexual y los efectos del marco de políticas. Investigación sobre sexualidad y política social”), se estigmatizaban las opiniones sobre el trabajo sexual por parte de algunos programas de asistencia social y familiar por verlo como una actividad inmoral. Todo ello contribuyó a una mayor marginación y estigmatización de sus vidas personales y familiares.

El estigma que experimentan las trabajadoras sexuales fomenta la autoestigmatización y los sentimientos de vergüenza (Villacampa, C. y Tones, N. (2013). “Efectos de la política criminalizadora del trabajo sexual en España. Revista Internacional de Derecho, Crimen y Justicia”), lo que las lleva a ocultar su ocupación a las instituciones y sus familias como estrategia de protección (i) AidsFonds (2018). “Trabajo sexual, estigma y violencia en los Países Bajos y Alianza mundial contra el tráfico de mujeres (2018)”, (ii) el informe de SexWorkersOrganising for Change: “Autorrepresentación, movilización comunitaria y condición laboral: España”, o (iii) Oliveira, A. y Fernandes, L. (2017). “Trabajadores sexuales y salud pública: intersecciones, vulnerabilidades y resistencias”.

La evidencia muestra que la ausencia de reconocimiento legal conduce a malas condiciones laborales: aunque no es ilegal, el trabajo sexual no está reconocido ni regulado como profesión (Oso, L. (2016). “Estrategias transnacionales de movilidad social y calidad del trabajo de trabajadoras sexuales latinoamericanas en España”), contribuyendo a  generar problemas a la hora de solicitar un préstamo, alquilar una vivienda o comprar un coche, siendo complicado realizar una vida a largo plazo.

Pero esta cuestión no puede ser subsanada por la trabajadora sexual, sino por las instituciones públicas.

5.- Conclusiones

El hecho de que la madre trabaje como profesional del sexo no debería tener mayor trascendencia a efectos de custodia, si ésta ofrece su protección y desarrollo integral al menor” (SAP Málaga 152/2015), pero en algunas ocasiones, los Tribunales indagan cual es el interés del menor, “aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino en el futuro”, por lo que los resultados son impredecibles.

Como hemos visto, el “favor filii”, contenido en los arts. 92, 93 y 94 (sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991, entre muchas otras) es elemental y básico y ha de inspirar la adopción de cualquier medida concerniente a los menores. Así pues, la Sentencia Civil Nº 290/2013, Audiencia Provincial de Alicante acordó que el interés y beneficio de los hijos debe prevalecer sobre cualquier otro; principio consagrado en la Declaración de los Derechos del Niño, en la Constitución Española (artículo 39), y en diversos preceptos del Código Civil.

Esto es, el abandono de las funciones como madre genera un escenario poco beneficioso para el menor, que bien resulta incoherente mencionarlo junto al ejercicio de la prostitución si ésta no es motivo de ello, como sucede en algunas sentencias (por ejemplo; Sentencia Civil Nº 290/2013, Audiencia Provincial de Alicante).

¿Ambos escenarios son tenidos en cuenta aunque uno no incida en el otro? ¿En  qué medida uno depende del otro? ¿Favorece el limbo legal a situaciones de desprotección que ponen en peligro la custodia de los hijos?

El mero hecho de decirse que, por dedicarse la madre al ejercicio de la prostitución, puede poner en riesgo la integridad de sus hijos, no prueba nada. Sin embargo, algunos factores en su ejercicio y condiciones, influyen en la pérdida de la custodia por impactar negativamente en la protección del menor. En otras ocasiones, la actividad es simplemente ejercida por la progenitora por necesidad económica importante y ante la ausencia de percepción de prestación de alimentos por parte del denunciante.

Por otra parte, la alegalidad o “limbo” legal que impera en el sector español, cierra muchas puertas a las trabajadoras sexuales a la hora de poder llevar a cabo un proyecto familiar sólido a largo plazo y gozar de condiciones y derechos laborales adecuados para el desempeño de la custodia.

Hemos observado como algunos denunciantes apuestan por influir la decisión judicial alegando el ejercicio de la prostitución por su ex pareja, incluso contratando detectives que facilitaran las pruebas necesarias. Es curioso ver en el texto de la sentencia como muchas parejas han surgido cuando ella ejercía trabajo sexual, y sin embargo el padre lo reprocha moralmente en el divorcio o modificación de medidas, porque piensa que le beneficia. Es decir, el trabajo sexual se invisibiliza ante el origen de parejas pero aflora en los conflictos.

6.- Normativa

  • Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989.
  • Constitución Española (Artículo 39).
  • Código Civil (Arts. 91, 92, párrafo segundo, 96 y 103). Lo

7.- Jurisprudencia

  • Sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991.
  • SAP de Alicante Nº 290/2013.
  • SAP de Málaga 152/2015 (Rec. 287/2013)
  • SAP de Las Palmas Nº 12/2016.
  • SAP de Valladolid de 5 de noviembre de 2020.
  • SAP de Ciudad Real 219/2016.
  • SAP de Santiago de Compostela 98/2007.
  • Tesis Jurisprudencial 2021480 mexicana.

8.- Doctrina

  • Farley, M. (2006). Prostitución, trata y amnesia cultural: lo que no debemos saber para que el negocio de la explotación sexual funcione sin problemas.
  • Miller, A. “Vírgenes, esposas, amantes y putas”.
  • Villacampa, C. y Tones, N. (2013). “Efectos de la política criminalizadora del trabajo sexual en España. Revista Internacional de Derecho, Crimen y Justicia”.
  • AidsFonds (2018). “Trabajo sexual, estigma y violencia en los Países Bajos y Alianza mundial contra el tráfico de mujeres (2018)”.
  • SexWorkersOrganising for Change: “Autorrepresentación, movilización comunitaria y condición laboral: España”.
  • Oliveira, A. y Fernandes, L. (2017). “Trabajadores sexuales y salud pública: intersecciones, vulnerabilidades y resistencias”.
  • Oso, L. (2016). “Estrategias transnacionales de movilidad social y calidad del trabajo de trabajadoras sexuales latinoamericanas en España”.
  • Pajnik, M. y Radacic, I. (2020). “Patrones organizativos del trabajo sexual y los efectos del marco de políticas. Investigación sobre sexualidad y política social”.
  • TAMPEP. (2009). El trabajo sexual en Europa: un mapeo del escenario de la prostitución en 25 países europeos.

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