«En contraposición a esto —a la dignidad de la persona y al derecho a la igualdad—, a las trabajadoras sexuales, como en general son pobres, no instruidas, tienen hijos, les quitamos sus derechos y no cualquier derecho, sino el más fundamental de todos, la libertad, la posibilidad de elección, la voluntad. El Estado lisa y llanamente decide que no están en condiciones de decidir. En definitiva, se les quitan los derechos más fundamentales por ser pobres. Se les quitan la dignidad y la igualdad.»
Fecha de firma: 27/02/2020
Firmado por: ALEJANDRO CABRAL, JUEZ DE CÁMARA
Sentencia completa en PDF aquí.
A mi modo de ver hay una gran confusión entre lo que es la trata, la explotación y el trabajo sexual. Esta no diferenciación entre los conceptos, hace que se desconozcan los derechos humanos más básicos de las trabajadoras sexuales.
Esta forma extremista de interpretar los tratados y nuestra legislación, no ayuda -de ninguna manera- a combatir la trata, no desarticula las lógicas de explotación y por tanto se termina persiguiendo la prostitución, cuando este no es un delito. Lo que en definitiva se logra con este mecanismo persecutorio es invisibilizar aún más los casos de trata o de explotación laboral.
Por estos motivos, es muy importante diferenciar entre: TRATA DE PERSONAS que es “captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona…«.
La trata de personas con fines de explotación sexual es sólo una forma que adquiere este delito. El elemento distintivo de la trata es la retención en contra de la voluntad o el secuestro de documentación, el sometimiento por maltrato o amenazas de atentar contra la vida, el encierro y la obligación a prestar servicios sin consentimiento expreso y en contra de la voluntad de la persona.
La EXPLOTACIÓN LABORAL hace referencia a las condiciones de realización del trabajo y no remiten únicamente a fines sexuales. Existe explotación laboral en diversas ramas, siendo la construcción y la industria indumentaria y de calzado unas de las más permeables a esta práctica. La explotación laboral implica menor paga que la mínima necesaria o legal, condiciones precarias de trabajo, ausencia de prestaciones básicas en el ámbito de trabajo, jornadas extendidas por más horas que las máximas dictaminadas por la ley, retribuciones monetarias que no contemplan vacaciones ni licencias por enfermedad, hasta el extremo del trabajo con características de semi-esclavitud.
Por su parte, el trabajo sexual, al hallarse en un intersticio legal (no está prohibido, pero tampoco está regido por leyes y normas), se encuentra “clandestinizado” y en ese sentido, abre las puertas a la explotación laboral. Todo ello ayuda a que los clubs nocturnos, wiskerías, etc. exijan a las trabajadoras sexuales a trabajar más horas o en condiciones nefastas, para su salud, pero aún así en esas condiciones, no serían “mujeres tratadas”, sino mujeres explotadas laboralmente. Ello así, porque ni la ley, ni nadie puede quitar a otro la voluntad y elección personal.
El TRABAJO SEXUAL es la prestación de un servicio sexual a cambio de dinero, en el que todas las partes comprometidas lo hacen por decisión personal y con consentimiento propio. El trabajo sexual es la actividad que realizan personas adultas en pleno ejercicio de sus facultades y sin coerción al ofrecer un servicio sexual con fines onerosos.
El término surgió a raíz de la defensa del trabajo sexual y del reclamo para que las/os trabajadoras/es sexuales tengan los mismos derechos humanos y laborales que cualquier otro trabajador.
A partir del activismo que dirigen grupos de trabajadores sexuales, actualmente se tiende a preferir el término trabajo sexual en vez del término prostitución que tiene connotaciones absolutamente negativas y estigmatizantes.
Como ya dije, tanto la prostitución como el trabajo sexual consisten en la práctica de mantener relaciones sexuales con otras personas a cambio de dinero u otros beneficios económicos.
El trabajo sexual puede incluir otras actividades distintas de la prostitución, como lo es la industria del sexo, el sexo telefónico, líneas eróticas, juguetes sexuales, ciber sexo vía webcam, películas porno, etc.
Una cara es la del discurso público que juzga, discrimina y criminaliza el trabajo sexual, pero me pregunto ¿qué es más digno, ser trabajadora sexual o trabajar como empleada doméstica, barrendero, limpiador de cloacas, o en trabajos precarizados como los de Glovo, Uber, etc.? Algunos de estos se pagan muy mal y en negro, ¿no es eso explotación?. Otros son trabajos no reconocidos, al igual que el trabajo sexual, pero que nadie dice que sean explotación. Todos estos trabajos son absolutamente dignos, el problema es la explotación laboral, pero nadie le quita el consentimiento a la persona, lo que se debe hacer es regularlos para poder ser controlados y que no haya violaciones a los derechos fundamentales.
El lenguaje impregna todos los espacios de las relaciones sociales y bajo la supuesta protección de las víctimas, se las estigmatiza aún más. Tan es así, que la ley no les permite prestar su consentimiento y si son vulnerables agrava la condena. Es decir, que no es necesario que exista un aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima para que haya explotación, siempre y en todos los casos que haya un contrato con otra persona, va a existir explotación. Antes el medio comisivo era el aprovechamiento de la vulnerabilidad, pero ahora ello es un agravante, porque directamente no pueden prestar el consentimiento.
La Constitución, que en el art. 19 nos garantiza nuestra libertad e intimidad, parece que no es para las trabajadoras sexuales. A otras personas sí se les permite prestar el consentimiento para realizar trabajos denigrantes, en condiciones infrahumanas, aunque estén en negro, trabajos absolutamente precarizados, pero dignos a la luz de algunas miradas. Sólo a las trabajadoras sexuales se les quita el consentimiento, no tiene ningún valor su palabra y su voluntad, afectándose asimismo la garantía de la igualdad ante la ley.
Entonces frente a un discurso absolutamente moralista, se estructura el rechazo social al ejercicio del trabajo sexual bajo el discurso de la «dignidad». Del otro lado se encuentran las trabajadoras sexuales que dicen «no nos defiendan tanto, tenemos libertad y queremos ejercerla, reconozcan nuestros derechos, derecho a elegir el trabajo que realizamos”, a ser reconocidas como «trabajadoras». Reclaman dejar de ser excluidas y marginadas.
En el presente caso, las mujeres trabajadoras sexuales son personas mayores de edad que han decidido dedicarse a ese trabajo para solventar su economía familiar y/o personal, a veces de mucha mejor manera que con otro trabajo que es peor pago.
La confusión entre estos tres conceptos, ayuda a que no se investiguen los verdaderos casos de trata, a que no se termine con la explotación laboral, a que sean las fuerzas de seguridad las que intervienen en estos casos, cuando históricamente son los que se han beneficiado económicamente de este tipo de trabajo, exigiéndoles un aporte económico de lo obtenido con su trabajo, a cambio de no molestarlas. Extrañamente no se convoca a las trabajadoras sexuales para que digan dónde existe verdadera trata o explotación sexual o laboral, siendo que ellas saben perfectamente los lugares donde existe la verdadera trata o explotación, porque en algún momento han conocido o sido víctimas de ello.
La ley 26.842 fue en sus conceptos mucho más allá de lo que estableció el protocolo de Palermo. Tan es así, que el Protocolo habla de los medios comisivos para obtener el consentimiento, mientras que nuestra ley desconoce el consentimiento y agrava la figura por los medios comisivos que menciona el Protocolo. Expresamente tanto el art. 125 bis como el art. 127 y el art. 145 bis del CP dicen: «… aunque mediare el consentimiento de la víctima».
El consentimiento es un concepto jurídico que hace referencia a la manifestación de la voluntad entre dos o varias personas para aceptar derechos y obligaciones. En sentido amplio, es la capacidad de la conciencia (conocimiento que posee el ser humano respecto de su existencia) para pensar y obrar según la propia voluntad de la persona. En definitiva, es conocimiento y voluntad, al igual que el dolo.
Es decir, la voluntad hace a la capacidad para decidir con libertad, mientras que la libertad es poder elegir entre múltiples opciones; a mayor número de opciones, mayor es la libertad. Por lo tanto, la mayor libertad sería poder elegir entre un infinito número de opciones, sin limitaciones. Todas las personas nos encontramos limitadas en nuestra capacidad de optar, unas más y otras menos, pero ello no quiere decir que entre las opciones que tenga la persona, no pueda elegir.
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) consta de 30 artículos en los que se define explícitamente la discriminación contra las mujeres y establece una hoja de ruta de acción nacional para poner fin a tal forma de discriminación.
También la Convención de Belem do Pará en su art. 6 reconoce «El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye entre otros: a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b. derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamientos y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación». Esto va en consonancia con las obligaciones asumidas por los Estados firmantes en el art. 7 inc. e) «tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o tolerancia de la violencia contra la mujer». Es decir que los Estados y los Poderes Judiciales deben tener en cuenta en sus fallos que no se puede discriminar por conceptos de inferioridad o subordinación.
Me pregunto ¿hay mayor discriminación que quitarle a la persona la capacidad de elección, su libertad para decidir, so pretexto de protección? En esta causa se menciona como víctima a JSC, a quien la ley le quita la capacidad de elegir, pues le prohíbe realizar cualquier tipo de contrato con otra persona relacionado con el ejercicio de su prostitución, pues sería trata, explotación, promoción o facilitación de la prostitución. La hipocresía de la ley queda en evidencia en su caso, ya que a pesar de considerarla sujeto vulnerable y condicionada para elegir —lo que agrava la explotación que alguien efectúe de ella según la ley 26.842—, no tiene en cuenta tales circunstancias a la hora de condenarla por tráfico de estupefacientes. Allí es plenamente capaz de decidir. Entonces tenemos que una persona por ser vulnerable y porque elige ejercer el trabajo sexual, no es libre de determinarse; pero por el otro lado y al mismo tiempo, si ella decide vender estupefacientes, la ley considera que su consentimiento es plenamente válido, ella es absolutamente libre y no se encuentra condicionada. Conclusión, debe ser condenada.
En general este tipo de argumentos no son considerados por los Tribunales. Hace muy poco un fiscal en Chubut analizó los contextos que afectan a aquellas mujeres que actúan como «mulas», en la cadena del tráfico de estupefacientes y las consideró víctimas de trata, pero hasta el momento la mayoría de los Tribunales venía condenando a estas personas por tráfico agravado de estupefacientes, sin siquiera mirar el contexto para considerar si eso era una víctima de trata.
Creo que estamos frente a un problema. ¿Somos capaces de determinarnos o no? No puede ser que para algunas cosas seamos plenamente capaces, pero para otras no.
Me pregunto, ¿en este juicio estamos juzgando la vulnerabilidad de las personas y la capacidad de auto-determinarse, o el tipo de trabajo que realizan? Da la impresión que estamos juzgando el tipo de trabajo. Nadie cuestiona si uno acepta ser empleada doméstica aunque cobre 20 veces menos que la hora de una trabajadora sexual. Tampoco se cuestiona si la persona consigue un trabajo precario que no está legalmente reconocido, porque se justifica ante la falta de trabajo. En ese caso, la voluntad no se encuentra viciada.
Me vuelvo a preguntar, ¿no será que estamos juzgando en función de la dignidad que nos merecen algunos trabajos frente a otros? ¿Qué es más digno, ser una trabajadora sexual, ser empleada doméstica, ser empleado de un supermercado, siendo que en muchos de estos casos no se respetan las leyes laborales? Todos son trabajos dignos, algunos mejor pagos que otros, algunos con menos explotación que otros. Lo indigno es el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad y, tal como lo propone el Protocolo de Palermo, debe ser un medio comisivo y no un agravante, justamente para lograr su persecución.
La ley nada dice de la capacidad para prestar el consentimiento de la persona que consume drogas, más aún si es pobre y si para poder comprar las drogas —porque no tiene estudios y no tiene recursos— comienza a vender escasas cantidades (narcomenudeo), directamente lo condena por tráfico y queda preso. Nadie se pregunta si esta persona está condicionada por su proveedor, quien le exige vender para poder recibir la droga. Para los Tribunales, para los jueces, tiene plena capacidad de auto-determinarse.
Sin embargo, si una persona decide ejercer la prostitución porque considera que es una mejor opción, se encuentra absolutamente imposibilitada para realizar cualquier tipo de contrato o arreglo económico con otra persona. La legislación, sigo sosteniendo, es absolutamente contradictoria.
La vulnerabilidad social es un término utilizado para describir la inhabilitación de los derechos de las personas que no están en condiciones de decidir, pues hace referencia a aspectos sociales más amplios. Responde a dimensiones del ser humano en las cuales el abuso conlleva a la exclusión social. Cuando un individuo es vulnerado en sus derechos, sufre consecuencias no sólo sociales sino también psicológicas. El Estado, los gobiernos, las organizaciones gubernamentales quedan expuestas ante las situaciones de vulnerabilidad, por lo tanto se deben crear políticas sociales que atiendan y entiendan sobre esta situación.
Una persona excluida socialmente es vulnerable, no me cabe duda. Pero me vuelvo a preguntar: ¿se encuentra inhabilitada para ejercer la prostitución y para realizar contratos con otras personas? ¿no está en condiciones de elegir? Sin embargo el ordenamiento jurídico sí la habilita a ser empleada doméstica, ya sea en blanco o en negro, y hacer los trabajos más denigrantes, por una suma muy inferior a la que cobra la persona que realiza un servicio sexual. La ley no dice que la empleada doméstica o un empleado en negro, no está en condiciones de consentir.
En definitiva, podemos decir que el Estado habilita a las personas a limpiar la «mugre ajena» por dos pesos, porque es un trabajo digno, pero no habilita a la trabajadora sexual, supuestamente para protegerla de no ser explotada. ¿Cuál es la razón de esta distinción? La razón fundamental es que no queremos que realice un trabajo sexual, por razones estrictamente morales que no tienen nada que ver con la trata, ni con la explotación laboral.
Adela Cortina, Filósofa española, creó una nueva palabra «aporofobia», que significa la «fobia, miedo o rechazo al pobre». Ella expresa que el pobre en definitiva es aquel que no tiene nada para dar y por eso es relegado y excluido de la sociedad. Y como ella dice en una conferencia que se encuentra en https://www.youtube.com/watch?v=ZODPxP68zT0), la Declaración de los Derechos Humanos dice que todos los seres humanos tenemos dignidad y la aporofobia es un auténtico atentado contra la dignidad humana y contra la democracia. Contra la democracia, porque no puede haber democracia sin igualdad. No se puede seguir creando desigualdades, hay que dar a cada uno de los seres humanos la posibilidad de crecimiento.
En contraposición a esto —a la dignidad de la persona y al derecho a la igualdad—, a las trabajadoras sexuales, como en general son pobres, no instruidas, tienen hijos, les quitamos sus derechos y no cualquier derecho, sino el más fundamental de todos, la libertad, la posibilidad de elección, la voluntad. El Estado lisa y llanamente decide que no están en condiciones de decidir. En definitiva, se les quitan los derechos más fundamentales por ser pobres. Se les quitan la dignidad y la igualdad.
De esta manera los Tribunales van creando estereotipos del deber ser. Como dice Nadia Kubatov «Rebecca Cook define un estereotipo como una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir. Es decir, la particularidad de los estereotipos es que se aplican a todos los miembros de un grupo con prescindencia de las características específicas individuales, volviendo innecesaria la tarea de considerar las habilidades, necesidades y deseos individuales de cada persona. Los estereotipos funcionan como perpetuadores y legitimadores de subordinación legal y social… Los estereotipos de género, son aquellos referidos a la construcción social y cultural, tanto de hombre como de mujeres en razón de funciones físicas, biológicas, sexuales y sociales. Preconceptos estos que, determinan tratos sociales a las mujeres, sobre bases discriminatorias, como el trato desigual y la forma en que esos prejuicios se encuentran institucionalizados a través de las leyes, las políticas públicas y las decisiones judiciales y a su vez que legitiman el accionar individual y colectivo de los integrantes de un grupo social… La forma de disciplinar esos cuerpos rebeldes, que se desenvuelven por fuera de lo socialmente esperado serán disciplinados en los términos del mandato de masculinidad (Segato), a través de las distintas formas de maltrato y degradación, adoptando formas como violencias morales, psicológicas,económicas, sexuales e incluso la muerte. El disciplinamiento se realizará en varias esferas o capas, ya que no solo será ejercida por quién desde su masculinidad individual ejerce el acto en sí mismo, sino que luego ese disciplinamiento será ejercido por parte del propio sistema penal, que a través de sus sentencias, como actos de gobierno, ejercerá una pedagogía machista, opresora, violenta y cruel hacia todas aquellas mujeres que no hayan cumplido con los modos de vida social que se espera de ellas.» (“ESTEREOTIPOS ESTIGMATIZANTES DE LAS VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL EN EL PROCESO PENAL”, Ponencia presentada en el Primer Encuentro Feminista Latinoamericano y del Caribe sobre Justicia, llevado a Cabo en Quito, Ecuador, los días 26, 27 y 28 de septiembre de 2019).
La Fiscalía menciona presuntos criterios objetivos de vulnerabilidad no ya para consentir, sino para agravar la conducta de la persona que se aprovechó de ese estado. Dice que son mujeres. Más de la mitad de la población es mujer. Que son pobres. En Argentina más de la mitad de la población es pobre, tenemos una franja de pobres que es muy grande. Que algunas eran migrantes. Es verdad, pero muchas de las personas que tienen un trabajo precarizado son migrantes (mayormente venezolanos/as que trabajan para Glovo, Uber, etc) y los/as coloca en una condición de mayor vulnerabilidad, pero eso no implica que no estén en condiciones de poder decidir entre las pocas opciones que tienen. También hay que tener en cuenta que ninguna de estas mujeres se quería volver a su país de origen, se querían quedar. Entonces no podemos decir que eso las hacía más vulnerables. Al contrario, según la Lic. Alonso en Dominicana la Sra. Olivo era más vulnerable que en Argentina, también lo dijo ella misma. El Fiscal agregó que en muchos casos no tenían familia en el país. No es así en todos los casos, algunas tenían hermanas, primas, amigas, lazos sociales importantes, algunas formaron familia aquí, otras trajeron a sus familias.
Lo cierto es que ni siquiera en la causa, obran informes socio-ambientales, ni psicológicos que den cuenta de la vulnerabilidad de estas personas, del lugar donde viven, etc. En definitiva, no hay prueba alguna de la vulnerabilidad de estas personas en términos comparativos a personas de su misma clase y condición social.
Es verdad que en el local Anfitrión vivían dos personas: CR y SG. Pero eso no es explotación tampoco. No las obligaban, al contrario, les salía más barato que alquilar en otro lugar. Es más, tanto Sigales como Velásquez Mann estuvieron de acuerdo en no cerrar el local, porque las chicas no tenían a dónde ir.
En estas condiciones, queda abierta la posibilidad de discutir sobre la constitucionalidad de estas figuras penales que quitan la capacidad de decidir a las trabajadores sexuales. Es una discusión que tiene que ver con posiciones filosóficas- constitucionales. Me opongo a defender que el Congreso, a través de la creación de una figura penal, pueda imponer límites a los individuos sobre el tipo de acuerdos o intercambios que ejerzan en un marco de consenso y de autonomía de la voluntad, cuando no se afecta a terceros. ¿Hay o no restricciones constitucionales que impidan al legislador involucrarse sustancialmente sobre qué puede ser y qué no puede ser objeto de nuestras opciones vitales? O, lo que es lo mismo: ¿Nuestra Constitución es compatible con una idea paternalista o perfeccionista del Estado?
Estoy totalmente a favor de regularizar el trabajo sexual para que justamente pueda ser controlado, que no existan abusos, que tengan derecho a una jubilación, a una obra social. Eso va a permitir perseguir la verdadera trata y la explotación laboral. De lo contrario, perseguimos a las trabajadoras sexuales bajo el pretexto de que las estamos defendiendo de la explotación y no se va a los verdaderos lugares que hay trata o explotación.
Lo que no puede hacer el Estado es quitarle a la persona su capacidad de elección, su voluntad.
Tal como lo dice Marisa Tarantino «La opinión doctrinaria de Figueroa (2017), siempre apoyada sobre abundante jurisprudencia, sirve para ilustrar entonces cómo el neoabolicionismo ha logrado instalar sus postulados en las más influyentes usinas de producción del saber penal, desplegando solapadamente una nueva forma de estigma hacia la prostitución; aunque todavía muy cercana a las antiguas objeciones morales que veían la prostitución como una actividad precisamente indigna para una mujer (Juliano, 2002) … Esta perspectiva produce un efecto muy importante para el análisis de nuestra praxis penal antitrata: las intervenciones de las agencias penales en los casos de explotación sexual parten desde una definición del consentimiento que solo resulta compatible con la capacidad de las mujeres de tomar decisiones acertadas. Y solo serán acertadas aquellas decisiones que apunten al reconocimiento de la situación de vulnerabilidad como algo intrínseco al mercado sexual (Iglesias Skulj, 2017).(“LOS FEMINISMOS EN LA ENCRUCIJADA DEL PUNITIVISMO. ¿Qué hubo de nuevo en la legislación penal argentina contra la trata de personas?. Un primer análisis de lo que nos dejaron las leyes 26.364 y 26.842”, Buenos Aires, Argentina, Biblos, ISBN n978-987-691-770-4).
En virtud de todo lo expuesto, considero que no existe prueba alguna en la causa que acredite que JDB se beneficiaba económicamente de la explotación sexual de otra persona y menos aún que se hubiere aprovechado de un estado de vulnerabilidad para ello. Tampoco se acreditó que participara aunque sea de manera secundaria, en los términos del art. 46 del CP, de los supuestos beneficios obtenidos por CV de la actividad mencionada en primer término.
En función de todo ello y de las razones expuestas en este fallo, considero que el «copeo» no integra de ninguna manera la prostitución, y, por lo tanto, habré de ABSOLVER a JDB en orden al delito por el que fuera traído a juicio, sin costas.
Alejandro CABRAL
Juez
TOF Neuquén
Fecha de firma: 27/02/2020
Firmado por: ALEJANDRO CABRAL, JUEZ DE CÁMARA
Firmado(ante mi) por: DOLORES FRANCO, Secretaria Ad Hoc